İşgören Avukat Yönetmeliği Üzerine Düşünceler – II

Yazı dizimizin ikinci bölümüne işgören avukatların izin hakları ve çalışma saatleri ile tarafların birbirlerine karşı olan hak ve yükümlülüklerine ilişkin Yönetmelik hükümleri değerlendirilecektir.

Yazı dizimizin ilk bölümüne buradan ulaşabilirsiniz.

4- İzin Hakkı ve Çalışma Saatleri

Yönetmelik, işgören avukata 21 gün yıllık izin hakkı getirmiştir. Bu iznin en az 11 gününün ise adli tatil içerisinde kullandırılmasını şart kılmıştır. Düzenlemede dikkat çeken husus, işgören avukatların asgari izin sürelerinin İş Kanunu’ndaki sınırların üzerine çekilmiş olmasıdır.

İşgören kadın avukata hamileliği sırasında İş Kanunu hükümlerine göre izin kullandırılması Yönetmelik’te öngörülmüş olup bunun yanında 30 gün esnek çalışma izni hakkı da tanınmıştır. Aynı şekilde eşi doğum yapmış olan işgören erkek avukata da İş Kanunu hükümlerince doğum yapan kadın işçinin eşi için tanınmış izin sürelerinin yanında, 20 günlük bir esnek çalışma izni hakkı verilmiştir. 

Çalışma süreleri ise İş Kanunu’na paralel düzenlemeler ihtiva etmektedir. Haftalık ve günlük çalışma süreleri bakımından İş Kanunu hükümleri tekrarlanmış; adliyelerde, iş için yolda, keşif, haciz ve benzeri işler için işgören avukatın sarf ettiği sürelerin çalışma süresinden sayılacağı vurgulanmıştır. Özellikle büyük şehirlerde çalışan işgören avukatların çalışma süreleri bakımından yaşadıkları sıkıntılar düşünüldüğünde, daha önemli düzenlemelere gidilmesi gereken bu konuda Yönetmelik tabiri caizse suya sabuna dokunmamıştır. Oysaki işgören avukatların çalışma şartları bakımından iyileştirmeler yapılması gereken ilk alan çalışma saatleridir. Gerçekten de çalışma saatleri sorunu İş Kanunu hükümleri ile çözülebiliyorsa bunu Yönetmelik’te tekrar etmiş olmanın anlamı nedir, bilemiyoruz.

İşyerine giriş çıkışlarda işgören avukata kural olarak denetim uygulanamayacağına, denetim uygulansa dahi bunun sadece işe girişte değil iş çıkışlarında da uygulanması gerektiğine yönelik düzenleme yine havada kalmış bir başka düzenlemedir. Zira işe girişte -kart veya parmak izi sistemi gibi- denetim uygulayan işveren avukatlar, aynı sistemi iş çıkışları için de zaten uygulamaktadır. Ayrıca sırf işe giriş çıkış denetiminin uygulanması ile işgören avukatın çalışma şeklinin ve sürelerinin sağlamasının yapılması da pek mümkün değildir. İşgören avukatın günlerce ofis dışında işlerini halletmesi veya ofise ara ara uğrayarak işlerini yine ofis dışında sürdürmesi gereken haller avukatlık mesleğinde sıkça karşılaşılmaktadır. O halde işgören avukatın sadece işe giriş ve işten çıkışlarının kayıt altına alınması halinde değil, çalışma sürecinin raporlandığı bir sistemin varlığı halinde bunun işgören avukatın çalışma saatlerinin belirlenmesinde esas alınması gerekir.

5- İşveren Avukatın Hak ve Yükümlülükleri

Yönetmelik uyarınca işgören avukatın -işveren avukatın işlerini aksatmamak kaydıyla- kendi işlerini almasına cevaz vermektedir. Zorunlu müdafilik ve bilirkişilik gibi görevler dolayısıyla kazanılan ücretlerin işgören avukata ait olacağı Yönetmelik’te hükme bağlanmışken, işgören avukatın kendi işlerini alması halinde işveren avukatın bu işlerden kazanılan ücretten pay isteyebilmesini engelleyen bir hüküm bulunmamaktadır. Hatta işgören avukatla işveren avukatın böyle bir durumda kazanılacak ücretin paylaştırılmasına ilişkin esasları, aralarındaki tip sözleşmede açıkça belirlemeleri gerekmektedir. Kanaatimizce işveren avukatın işgören avukata kendi işlerini almasını izin verdiği durumlarda, işgören avukatın kazandığı ücrete ortak olmamasının veyahut işveren avukatın bu ücretten talep edebileceği azami oranın Yönetmelik’te belirlenmesi gerekirdi. Aksi halde halen uygulamada devam eden ve işgören avukatın aldığı işlerden fahiş oranlarda pay talep eden, aksi halde işgören avukatın kendi işlerini almasına izin vermeyen işveren avukatların bu tutumunun önüne geçmek pek de kolay olmayacaktır.

İşgören avukatların sıklıkla yaşadığı bir sorun da yüklenen işlerin masrafları ödenmeksizin söz konusu işlerin işgören avukatlara gördürülmeye çalışılmasıdır. Yönetmelik, işgören avukatın iş için avans kendisine ödeme yapılmaksızın işlem yapmasını işgören avukatın keyfiyetine bırakmıştır. Böylece işgören avukatlar kendi ceplerinden harcama yapmaya mecbur edilemeyecektir.

İşgören avukatların, özellikle mesleğe yeni adımını atmış genç avukatların en büyük sorunlarından biri de yüksek lisans ve üstü seviyede akademik eğitim almak istemelerine rağmen mesai saatleriyle çakışan ders saatleri nedeniyle bu isteklerini sürekli ertelemek durumunda kalmaları veya bu isteklerine olumlu cevap veren iş ortamları bulamamalarıdır. Yönetmelik uyarınca artık işgören avukatların mesleki gelişimlerini destekleyen her türlü eğitim faaliyeti için ayıracakları “makul” süreler, çalışma saatleri içerisinde değerlendirilecektir. Bu olumlu yöndeki düzenlemenin ise uygulanabilirliğinin ne derecede olacağı merak konusudur. Ne de olsa genç meslektaşlarına, daha baro derslerine katılmaları hususunda dahi kolaylık sağlamayan, azımsanmayacak sayıda “üstat” avukatın hala meslek hayatına devam ettiği göz önüne alındığında bu merakımızın nedeninin yersiz olmadığı da anlaşılacaktır.

6- İşgören Avukatın Hak ve Yükümlülükleri

İşveren avukat ile işgören avukat arasında çatışma konusu olan, yapılan yazılı işlerin fikri mülkiyetinin “kime” ait olduğu hususunda Yönetmelik’te açık hüküm bulunmaktadır. Buna göre işgören avukat, katkısının bulunduğu eser niteliği taşıyan çeviriler, dilekçeler gibi belgeler üzerindeki telif haklarına işveren avukat ile ortaklaşa malik olarak kabul edilmiştir. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun (“FSEK”) 8. maddesi uyarınca; tarafların arasındaki sözleşmeden veya işin mahiyetinden aksi anlaşılmadıkça işçilerin işlerini görürken meydana getirdikleri eserlerin mali hak sahipleri işverenler olmaktadır. Kanaatimizce avukatlık mesleğinin niteliği dikkate alındığında, işveren ve işgören avukatların birlikte meydana getirdikleri -ve bizce özgün niteliği haiz dava dilekçeleri de dahil olmak üzere- eser niteliği taşıyan belgeler üzerinde işgören avukat da hak sahibidir. Bizce bu durumu FSEK’in 8. maddesindeki işin mahiyeti ifadesine dayandırmak mümkündür.

Meslek hayatında hemen her avukatın karşılaştığı, işgören avukatın işveren avukatın müvekkillerini alarak onlarla çalışması ve kendi ofisini açmasına ilişkin Yönetmelik’teki düzenlemeye de değinmek gerekir. Buna göre işgören avukat, iş sözleşmesi sonra erdikten sonra sadece işveren avukatın vekalet ilişkisinin sona erdiği müvekkillerinin vekillik görevini üstlenebilecektir. Tabi bu hüküm işgören avukatın, işveren avukatın müvekkilini ayartmasını ve işveren avukatla arasındaki vekalet ilişkisini sonlandırarak işgören avukatla vekalet ilişkisi içerisine girmesini engelleyen bir düzenleme değildir.

Öte yandan; Yönetmelik uyarınca işgören avukat, iş sözleşmesi sona erdikten sonra en az bir yıl süreyle işveren avukatının müvekkillerine karşı üçüncü kişilere hizmet veremez ve bu yönde vekalet ilişkisi kuramaz. Düzenlemeyle işveren avukatın müvekkillerinin vekil-müvekkil ilişkisi içerisinde birbirleriyle paylaştıkları bilgilerin gizliliğinin korunması, işgören avukatın işveren avukatın yanından ayrıldıktan sonra bu bilgileri elinde bulundurmanın avantajıyla işveren avukatın müvekkillerine karşı kullanmasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. Elbette buna ilişkin denetimin ne şekilde yapılabileceği bir muammadır.

Son iki paragrafta paylaşmış olduğumuz Yönetmelik hükümleri esasen haksız rekabete ilişkin düzenlemelerdir. Avukatlık Kanunu’nda haksız rekabete ilişkin herhangi bir düzenlemenin bulunmaması ve günümüz koşullarında avukatlar arasında ciddi bir rekabetin olduğu göz önüne alındığında konuya ilişkin daha kapsamlı ve sınırları belirlenmiş yaptırımları ihtiva eden düzenlemelere ihtiyaç olduğu şüphesizdir. Hal böyleyken; pek çok hükmü nedeniyle ilerleyen dönemlerde iptali gündeme gelebilecek bir yönetmelik yerine ilerleyen dönemlerde yapılması planlanan yeni bir Avukatlık Kanunu ile bu hususun ayrıca ve ciddiyetle düzenlenmesi elzemdir.

Av. Rasim Can ÇAKIR