İşgören Avukat Yönetmeliği Üzerine Düşünceler – I

Bağlı olarak çalışan avukatların çalışma koşullarını düzenleyen Bir Avukat Yanında, Avukatlık Ortaklığında veya Avukatlık Bürosunda Ücret Karşılığı Birlikte Çalışan Avukatların Çalışma Esaslarına İlişkin Yönetmelik (“Yönetmelik”) 26.12.2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdi. Bağımlı çalışan avukatların özellikle de büyük şehirlerde git gide düşen, avukatlık mesleğinin niteliği ve onuruyla bağdaşmayacak çalışma koşullarına asgari bir standart getirmeyi amaçlayan Yönetmelik önümüzdeki dönemde çokça tartışılacağa benziyor. Daha önce tavsiye niteliğinde olan ve Türkiye Barolar Birliği (“TBB”) tarafından yönerge şeklinde yürürlüğe konulan pek çok hüküm şimdi Yönetmelik altında yeniden düzenlenmiş durumda.

Yazı dizimizin ilk iki bölümünde Yönetmelik hükümlerine ilişkin genel bir değerlendirmede bulunacak ve eleştirilerimizi sunacak, üçüncü ve son bölümünde ise gerek pratikte yaşanan gerekse Yönetmelik’te yer alan birtakım sorunlara çözüm önerilerinde bulunmaya çalışacağız.

1- Amaç – Kapsam – Dayanak Hükümleri

Yönetmelik bakımından göze çarpan ilk sorun henüz ilk üç maddede karşımıza çıkmaktadır. Yönetmelik’in amacı; avukat veya avukatlık ortaklığı yanında bağımlı çalışan avukatların 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun (“Avukatlık Kanunu”) 12/1-c maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu (“İş Kanunu”) hükümleri çerçevesinde haklarını ve hem işveren hem de Yönetmelik’te işgören avukat olarak tanımlanan bağımlı çalışan avukatların birbirlerine karşı yükümlülüklerini düzenlemek olarak tanımlanmıştır. Yönetmelik’in dayanağı olarak ise yine Avukatlık Kanunu’nun 12/1-c maddesi gösterilmiştir. Oysaki ilgili hüküm avukatlık mesleği ile bağdaşabilen işlerden olan özel hukuk tüzelkişilerinin hukuk müşavirliği ve sürekli avukatlığı ile bir avukat yazıhanesinde ücret karşılığında avukatlık yapma halini düzenlemektedir.

Yönetmelik’in dayandığı işbu hükümde bağımlı olarak çalışan avukatların çalışma koşullarına ilişkin TBB’nin yönetmelikle düzenleme yapabileceğine ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır. Avukatlık Kanunu’nun 182. maddesine göre Kanun’da düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılan hususlar ancak yönetmelik ile düzenlenebilmektedir. Ancak hükmün devamında Kanun’un uygulanabilmesi için yönetmelikte yer alması gereken diğer konuları kapsayan yönetmelikler çıkarma yetkisi TBB’ye tanınmıştır. Bağımlı çalışan avukatlara ilişkin Yönetmelik’in bu bağlamda değerlendirilmesi dayanak sorununu ortadan kaldırmaktaysa da, kanaatimizce Yönetmelik’in dayanak hususunun daha sıhhatli bir temele oturtulması gerekmektedir.

2- İşgören Avukat Tanımı

Yönetmelik’in 4. maddesinde tanımlanan işgören avukat, işveren avukat ile Avukatlık Kanunu’nun 12/1-c maddesi kapsamında imzaladığı yazılı sözleşme ile üstlendiği işi yerine getiren avukattır. Tanımda taraflar arasındaki sözleşmenin yazılılığına yapılan vurgu göze çarpmaktadır. Bilindiği üzere İş Kanunu hükümleri çerçevesinde değerlendirilen iş sözleşmelerinde yazılılık unsuru kurucu şart değildir. Yönetmelik’te ise işveren ve işgören avukat arasındaki sözleşmenin yazılılığından bahsedilmektedir.

Bu noktada yazılılık sözleşme bakımından bir geçerlilik şartı mıdır yoksa Yönetmelik ekinde yer alan tip sözleşmeye özellikle işveren avukatlar tarafından uyulmasına icbar etme niteliğinde bir hüküm müdür? Nitekim taraflar arasındaki sözleşmenin yazılı olup olmayacağına ilişkin bir hüküm Avukatlık Kanunu’nda bulunmamaktadır. Yönetmelik’in kapsam maddesinde ise işgören avukatların çalışma şartlarının düzenlenmesi noktasında İş Kanunu’na açık bir atıf bulunmaktadır. Bu noktada yazılılığın şekil şartı sayılıp sayılmayacağı hususunda normlar hiyerarşisi bakımından Yönetmelik’ten üst bir basamakta bulunan İş Kanunu’nun esas alınması doğru olacaktır. Hal böyleyken de işgören avukat ile yazılı sözleşme -veya en azından Yönetmelik ekindeki örneğe uygun bir yazılı sözleşme- imzalamayan işveren avukatın, işgören avukatın Yönetmelik hükümlerinden faydalanmasını engelleyemeyeceği açıktır. Kanaatimizce, işgören avukat tanımında yer alan yazılı sözleşme ifadesindeki amaç kanaatimizce tip sözleşmenin uygulama kabiliyetini artırmak ve işgören avukatların Yönetmelik ile düzenlenen haklarını tip sözleşmeye dökerek İş Kanunu hükümleri çerçevesinde daha kapsamlı bir şekilde korunmasını sağlamaktır.

İşgören avukat tanımında ve özellikle Yönetmelik’in kapsam hükmünde esas göze çarpan nokta ise, işgören avukatın tanımı yapılırken Avukatlık Kanunu’nun 12/1-c maddesine atıf yapılmış olmasına rağmen madde hükmünde yer alan çalışma şekillerinden birinin Yönetmelik kapsamında koruma altına alınmamış olmasıdır. Şöyle ki; Yönetmelik ile avukat veya avukatlık ortaklığına bağlı olarak çalışan işgören avukatların hak ve yükümlülükleri düzenlenmiş olup özel hukuk tüzel kişilikleri bünyesinde hukuk müşaviri sıfatıyla iş sözleşmesi çerçevesinde çalışan avukatlara ilişkin bir düzenlemeden -bilinçli ya da bilinçsiz bir biçimde- kaçınılmıştır.

Hal böyleyken avukat veya avukat ortaklığına bağımlı olarak çalışan işgören avukatlar için Yönetmelik hükümlerini uygulamak mümkünken özellikle şirket bünyesinde hukuk müşaviri olarak görev yapan ve iş sözleşmesi hükümleri ile şirketlere bağlı olan avukatlar bakımından Yönetmelik’in uygulama alanı bulunmamaktadır. Her ne kadar kıyas yoluyla söz Yönetmelik’ten özel hukuk tüzel kişileri bünyesinde yer alan avukatların da faydalanabileceği düşünülebilse de, bizce Yönetmelik’in genel sistematiği göz önüne alındığında bu durum pek mümkün değildir. Zira Yönetmelik işveren ve işgören avukat arasındaki karşılıklı hak ve yükümlülükleri düzenlemekte, işveren avukatın Yönetmelik hükümlerine uymadığı halleri TBB meslek kurallarına aykırılık olarak saymaktadır. Özel hukuk tüzel kişilikleri bünyesinde yer alan avukatların karşısında işveren avukat olarak kimi kabul etmek gerekecektir? TBB’nin avukat ve avukat ortaklıklarına yaptırım uygulama yetkisi bulunmaktadır; ancak herhangi bir özel hukuk tüzel kişisi söz konusu olunca böyle bir imkanın olmadığı açıktır. Kaldı ki Yönetmelik’te düzenlenen ücret ve mesaiye ilişkin usul ve esasların uygulanabilirliğinin takibi ne şekilde yapılacaktır? Bugün özellikle büyük şehirlerdeki sermaye şirketlerinin hukuk birimlerinin pek çok hukuk bürosundan ve hatta avukat ortaklığından dahi büyük bir teşkilatlanma yapısına ve personel hacmine sahip olduğu göz önüne alındığında, esasen Yönetmelik ciddi bir bağımlı avukat kesimini adeta görmezden gelmektedir.

3- Tip Sözleşmenin Uygulanabilirliği ve Ücret Hakkı

Yönetmelik’in yürürlüğe girdiği tarihten itibaren tartışma konusu olacak en büyük konu, şüphesiz ki Yönetmelik ile birlikte gelen tip sözleşmenin uygulanabilirliği olacaktır. İşveren ve işgören avukatlar arasındaki sözleşme, Yönetmelik uyarınca belirli veya belirsiz süreli olmak üzere iki farklı türde, tam veya yarı zamanlı olarak kurulacaktır. Sözleşmenin en esaslı unsuru olan ücret ise ilgili baro tarafından her yıl tarafından belirlenen asgari tutarın altında olamayacaktır. Bu noktada baroların alacağı asgari ücret kararları hayati niteliktedir.

Umuyoruz ki her baro, kendi bölgesinin sosyal ve ekonomik koşullarını göz önüne alarak gerçekçi bir düzenlemede bulunma gayreti içine girer. Aksi halde işgören avukatların özellikle büyük şehirlerde yaşadıkları ekonomik sıkıntıların önüne geçmeyi amaçlayan ücret hükmünün pratikte hiçbir karşılığı kalmaz. Ayrıca, işgören avukatın zorunlu müdafilik, adli yardım, bilirkişilik görevlerini üstlenebilme haklarının da Yönetmelik’le tanınmış olması bahane edilerek söz baroların belirleyeceği söz konusu asgari ücret tutarlarının düşük tutulmaması için özellikle işgören avukat konumundaki meslektaşlarımızın bağlı oldukları barolara karşı ücret konusundaki hassasiyetlerini ciddi bir duruşla göstermeleri gerekmektedir.

Zorunlu müdafilik, adli yardım, bilirkişilik görevlerinin de -işveren avukatın işlerinin aksatılmaması kaydıyla- işgören avukatça üstlenilmesinin hukuki dayanağı da Yönetmelik ile oluşmuş bulunmaktadır. Şimdiye kadarki dönemde bu görevleri üstlenen işgören avukatların bu görevler dolayısıyla elde ettikleri gelirlerini işveren avukatla yarı yarıya hatta daha yüksek oranlarda paylaştıkları gerçeği karşısında ilgili düzenlemenin ekonomik açıdan işgören avukatları biraz daha rahatlatacağı, kimi işveren avukatların etik dışı bu taleplerinin artık önüne geçilebileceğinin habercisidir. Tabi bu görevlerden elde edilen kazançların vergilendirilmesi hususunda -her ne kadar Yönetmelik’te düzenleme bulunmaktaysa da- ilerleyen dönemlerde birtakım sorunların çıkacağı şüphesizdir.

Ücret noktasında değinilmesi gereken son Yönetmelik düzenlemesi ise esasen vatandaşlarımızın hak arama hakkını kullanmalarındaki aracıları olan avukatların dahi kendi haklarını elde etmede çoğu zaman ne kadar çaresiz olduklarının göstergesidir. Yönetmelik’te işgören avukatın sigorta primlerinin “gerçek” ücreti üzerinden ödenmesi gerektiğinin altının çizilmesi ve bu yükümlülüğün “hatırlatılması”, işgören avukatın yol ve yemek ücretinin bulunmasının “zorunlu” hale getirilmesi; hem şimdiye kadar bağımlı olarak çalışan meslektaşlarımızın ne şekilde meslek onurundan uzak bir çalışma hayatının içinde bulunduklarını hem de değil etik dışı, açık bir şekilde hukuka aykırı davranan nice kimselerin avukat sıfatını taşıdıkları ve taşımaya devam ettiklerinin birer göstergesidir.

Av. Rasim Can ÇAKIR